>>> 2008年第6期
哈耶克法哲学中的四对概念辨析
作者：聂长建 李国强
摘要：法律、法治、自由、平等是法学中的核心概念。在哈耶克的法哲学中，这四个概念分别内化为意义相反的四对概念：即形式的法律和实质的法律，公法之治和私法之治，肯定自由和否定自由，结果平等和平等对人。这四对概念又形成两组对应的逻辑关系：形式的法律→公法之治→肯定自由→结果平等；实质的法律→私法之治→否定自由→平等对人。
关键词：法律；法治；自由；平等
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1003-1502(2008)06-0041-08
在哈耶克看来，语言的衰变引起人们道德观念的混乱，许多用以指称政治理想的关键词的含义发生了很大变化，以至于“人们在今天使用像‘自由’、‘正义’、‘民主’或‘法律’这类术语的时候也必定会大犯犹豫，因为它们已经不再传达它们原本具有的意义了。”哈耶克还引用了孔子一句话“其言之不怍，则为之也难”(《论语·宪问》)的错误英文翻译来说明语言衰变的误导性。不对这些概念进行正确的分析，就会误导人们的行动。
一、法律：形式的法律和实质的法律
1、定义。哈耶克指出两种法律：一种是抽象且一般意义上的规则或“实质意义上的法律”(law in the ma-terial meaning)，一种是仅具形式意义的法律(law in the merely formal sense)或由立法当局制定的被称之为“法律”的命令。哈耶克认为后者“实际上是一种重要的压制性工具，将上述两种法律概念混为一谈，并将法治的信念丢失殆尽(法治在这里是指，人们在制定并实施那种实质意义上的法律的时候，并不是在强制推行他们的意志)，实是致使自由衰微的主要原因之一。”在哈耶克的著作中，实质意义上的法律就是抽象且一般意义的规则，又称作“未阐明的规则”(the unarticu-lated rules)、内部规则、私法、正当行为规则或一般性法律、普通法或不成文法；形式意义上的法律就是由立法当局制定出来的被称之为“法律”的命令，又称作“阐明的规则”(the articulated rules)、外部规则、公法、组织命令、制定法或成文法。哈耶克明确指出：“普遍的正当行为规则与政府组织规则之间的区别，同私法(private law)与公法(public law)之间的区别紧密相关，有时候前者还明显等同于后者。综上所述，我们可以用这样一句话来概括：经由立法之方法而制定出来的法律主要是公法。”
2、二者之间的关系。哈耶克并不否定形式的法律的存在，但认为形式的法律必须建立在实质的法律之上。他在1973年发表的“自由主义”一文中明确指出：“如果政府实施的规则要成为法律(亦即成为英国式自由主义传统中用以指称自由之条件的那种法律)的话，那么这些规则就必须具有像英国普通法这样的法律所拥有的某些特征：第一，它们必须是一般性的个人行为规则；第二，它们必须在无数的未来情势中平等地适用于所有的人；第三，它们必须对确获保护的个人领域做出界定；因而第四，它们必定在本质上是具有禁令性质的一般性规则而不是具体的命令。然而我们知道，立法的产物却未必拥有这些特征。”而在实证主义的理论里，实质的法律是不存在的，法律就是形式的法律。边沁认为：“整个法律……可以被界分为两个部分，其问的第一部分乃是那些真的由人们制定出来的法律——它们是由那些被普遍认为经确当授权并有权立法的机构制定出来的法律……这个法律部分可以……被称之为真实的法律(亦即真实存在的法律或立法者制定的法律(real law，really existing law，legislator-made law)；在英国的治理架构中，它已然以制定法(statute law)之名著称……由另一部分法律所做出的安排，……则可以被冠以下述称谓：非真实的法律、并不真正存在的法律、想象的法律、拟制的法律、虚假的法律和法官造的法律(unreal，not really ex-isting，imaginary，fictious，spurious，judge-made law)；在英国的治理架构中，这一部分法律事实上是由普通法(common law)和不成文法(unwritten law)这些词不达意的、没有特色的、颇不恰当的名称来指称的。”奥斯汀认为：没有立法行为就不可能有法律。哈耶克对此批驳道：“法律实证主义的这种观点意在宣称，所有法律规则的内容始终都是由意志行为刻意制定出来的；实际上，这种观点只是对那种建构主义谬误所作的一种幼稚的表达，而且这种观点本身也是与事实完全不相符合的……这却未必意味着法律的内容是由立法者决定的。”在哈耶克看来，只有形式的法律才能通过立法形式予以建构，实质的法律是正当行为规则，只能发现而不能建构。
3、概念辨析的理论价值。单从形式上界定法律是荒唐的，正如我们不能从形式上认为稻草人也是人，纸船也是船，披着羊皮的狼也是羊，只具有形式意义的“恶法”并不是实质意义上的法。形式法关注“法律是什么”，实质法关注“法律应当是什么”。形式法认为“法律的存在是一回事，它的功过则是另一回事”，主张划分“实际上是这样的法律”与“应该是这样的法律”。休谟难题提出事实判断和价值判断的问题，他说：“作者在一个时期中是照平常的推理方式进行的，确定了上帝的存在，或是对人事作了一番议论；可是突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等连系词，而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的……这样一点点的注意就会****一切通俗的道德学体系，并使我们看到，恶和德的区别不是单单建立在对象的关系上，也不是被理性所察知的。”很多人将休谟当作实证主义的鼻祖，但法律实证主义的“事实、价值二分”的观点，像奥斯汀所说“法律的存在是一回事，其功过则完全是另一回事”并不符合休谟的意思，休谟难题恰恰提出在人类科学日益发展的背景下，人们不能将视野局限于“是”与“不是”的事实判断上，而是“应该”或“不应该”的价值判断上。应该承认，这两个判断是有区别的，对纯自然事物而言，二者是分开的，我们不能因为“天应该下雨”这一价值而得出“天在下雨”这一事实，二者是无逻辑联系的。但对将人的努力加进去的社会事物而言，二者又是不能分开的，“应该人工降雨”和“人工降雨”这二者间就有逻辑联系，只有天干旱需要人工降雨这一价值判断，才能导致人工降雨这一事实判断。
都自称师承休谟的边沁和哈耶克二人观点相左。哈耶克对边沁进行了激烈的批评，认为自己继承了休谟的正宗，而边沁却误解了休谟。哈耶克认为：“法治(the rule of law)因此不是一种关注法律是什么的规则(a rule of the law)，而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种‘元法律原则’(a meta-legal doctrine，亦