>>> 2005年第12期

宪政、法治与经济发展

作者:张千帆







  高全喜教授主编的《政治与法律思想论丛》第一辑和第二辑计三十余种政法类学术著述陆续面世(北京大学出版社),与译介的大量西方作品不同,它们是中国学界基于本国问题有深度思考的著作,因此面市之后受到了学术界的关注。为了使读者对这些著作的写作背景和作者解决问题的思路有进一步的了解,本刊将陆续选载一些作者的写作札记,就教于读者,希望有关问题能得到更多的关注,以促进学术的进步和繁荣。
  
  我当初之所以有强烈的愿望要写这本书,是因为中国到目前为止一直将经济发展放在首位,而忽视了宪政制度的配套建设。由于宪法这么多年来一直没有得到有效实施(这也难怪,因为现行宪法文本中规定的许多经济政策、积极权利和公民义务是不可实施的),从而令人们产生了一种普遍的误解:宪法作为“根本大法”高高在上,和社会实际生活没有什么关系;虽然法治有利于经济发展,但那是民法、物权法、公司法、反不正当竞争法、证券交易法甚至环境保护法等普通立法的事情,和宪法无关。或者更“客气”一点说,宪法只是为这些法的产生提供了一种其实没有意义的“母法”依据,宪法本身既不能也不需要发挥什么实质性作用。本书的目的就是要打破这种误解,求证宪政和经济发展之间的紧密关系。这其中的“桥梁”就是法治这个概念,因为它与宪政和经济发展之间的联系已经获得公认;通过它,可以更有效地说明宪政制度对经济发展的关键作用。这是为什么本书取名为“宪政、法治与经济发展”。
  在某种意义上,本书是我1998年的《市场经济的法律调控》的续篇。那本书集中讨论了西方经济的法律秩序以及西方法院对经济和社会发展的作用,没有谈论宪政,但该书的“结语”部分已经预示:“西欧国家的普遍趋势是将法律重心从私法转移到公法,从以前基于‘立法至上’的实定主义(legal positivism)走向以法院阐释为主的宪政主义。”在历史上,宪政与法治秩序对于西方国家的经济和社会发展作出过不可忽视的积极贡献。改革开放以来,中国也制定了许多的法;如果这些法律获得有效的实施,无疑将对中国的经济发展发挥巨大作用。但众所周知的是,许多法律的实施情况并不理想。我们的法律没有能防止国有资产的不断流失、没有能保护作为国家战略资源的耕地连年减少、没有能杜绝证券市场的营私舞弊、没有能产生一个健康的公司治理模式、没有能有效制止假冒伪劣产品和煤矿安全事故……这其中固然有法律规定本身的问题,但我们今天越来越认识到,即使有良好的条文规定也是远远不够的;如果得不到实施,再好的法律也如同不存在一样。和改革开放初期不同,当今中国的主要问题已经不是有没有法,而是有什么样的法?谁参与法律的制定?谁通过什么机制监督法律的实施?无庸赘言,这些问题是法律条文本身所无法解决的(孟子早在两千多年前就告诉我们:“徒法不足以自行”)。它们在本质上是先于法律条文而存在的宪政问题,是法律之所以成为法律的前提条件;如果它们不得到解决,法治秩序就无从建立,经济发展就将陷入混乱、不健康和不可持续的危险。
  这本书从比较的角度有选择地探讨了对经济发展至关重要的宪政与(行政)法治问题。在国家这个层面上,我们主要比较美国、西欧和中国这三大板块。众所周知,美欧代表了当今世界上最主要的两种宪政治理模式,美欧宪政与法治在维持和发展市场经济过程中的作用对于我们具有显然的借鉴意义。在和经济发展直接相关的宪政层面上,我们主要关心国家权力结构和个人权利的保障——更具体地说,私有财产和经济活动自由的保护,国家结构则包括中央与地方关系以及立法、行政和司法权力的配置。当然,本书不可能探讨所有方面的宪政问题,而是在每个领域选择了一些和经济发展密切相关的典型问题。
  虽然经济权利的宪法保障具有显然的重要性,但我们并没有首先讨论这个问题,而是将它放在本书的最后,先讨论国家制度对经济发展的影响。没有合理的权力结构,权利保障只是一句空话。这是为什么美国1788年联邦宪法的正文中只有很少几条不那么重要的权利保障条款,《权利法案》是制宪三年后以修正案的方式加进去的;法国1958年第五共和宪法正文中也没有权利保障条款,宪政院后来用的是宪法前言中提到的1789年《人权宣言》和1946年第四共和宪法中保障的权利。这表明权利保障并非不重要,但真正的宪政国家所关心的并不是罗列那些崇高乃至神圣的东西,而是如何通过制度保证这些权利落实到实处。
  站在这个出发点上,我们选择司法独立作为首先谈论的话题。在所有政府机构当中,司法机构对于市场经济的发展贡献最大。这是因为市场经济首先意味着自由竞争,而不是政府管制,而无论是立法还是行政都意味着政府在特定领域的管制一尽管可能是通过法律的管制。根据经典的自由主义理论,市场是一种经济行为者通过自愿交易产生的一种自生自发秩序;极端一点说,即使没有政府,市场秩序仍然可能自发产生。当然,市场秩序其实需要受到政府法律的保护,但是如果我们不得不在立法、行政和司法三种机构之中选择建立一种机构,那么我们会首选司法机构,因为它对于公正解决私人之间的纠纷是必不可少的。至于什么叫作“公正”解决市场纠纷,可以通过立法规定,但也完全可以通过法官在判案过程中所积累的案例法或学者所总结、梳理的自然法原则。反之,如果我们不能保证自然公正原则或反映这些原则的成文法规定通过司法而获得公平有效的实施,那么无论多么好的法律都是白搭。中国虽然经过了五年多司法改革,但毋庸讳言的是,司法机构还存在着诸多弊病,因而还不足以为市场秩序的建立和健全提供牢固的法治保障。本书参照了欧美法院的经验,对中国司法改革的走向进行了实证探索。
  作为一个行政大国,传统中国的特征不仅是司法偏弱,而且是行政过强。尤其是1949年以后,由于实行计划经济,行政权力得到空前膨胀,超越了任何法律限制,任意干预和阻碍市场经济的发展。要使市场经济得以健康发展,首先必须限制和控制行政权力。因此,本书接下来探讨了行政法治对市场经济的意义。近年来,中国已经逐步认识到政府作用的有限性,“有限政府”成为行政法治的重要原则。2004年刚实施的《行政许可法》明确体现了有限政府原则:如果可以通过公民自主决定或市场竞争机制有效调节,就不应该设置行政许可。总之,市场经济职能正成为行政理性化的一个主要推动力。我们在这本书中探讨了中国将在这个进程中遇到的诸多艰难险阻,并提出了相应对策。
  除了完善司法控制之外,行政法治最终要受到立法的限制。行政根据什么“法”治理?显然是按照立法机构制定的法律——这是现代民主的题中之义,也是本书的下一个论题。二十世纪早期的经济危机表明,市场经济其实早已不是一个自我维持的神话,而是需要政府的适当干预和保护——当然不是通过行政的任意干预,而是通过议会制定反垄断法、证券交易法、社会保障法、环境和消费者保护法等一系列法律。这些法律的有效实施不仅保护健康的自由竞争,而且将纠正市场的一些不良社会后果。但是部分由于立法缺失,中国社会目前正承受着市场

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  • 整理者:绝情谷  2009年3月TOP